秦朝和西汉时代,有一种特色,就是“这时候,去古未远,人民尚武的性质还在,无论什么人,发出去都是强兵。”(巴蜀等一两处地方是例外)所以秦朝的用兵,不论骊山的役徒,闾左的百姓,都发出去战守;汉朝也有所谓“七科谪”(张娄曰:吏有罪一,亡命二,赘婿三,贾人四,故有市籍五,父母有市籍六,大父母有市籍七,见《汉书·武帝纪注》)、“弛刑”、“罪人”、“恶少年”、“勇敢”、“奔命”、“伉健”……这都是未经训练的人。然而发出去,往往战胜攻取。将帅里头,也极多慷慨效命的人(譬如后汉的班超,又如前汉的李陵,以步卒绝漠,这是历史上只有这一次的事情)。有这种民气和民力,倘使真能利用,中国的国力实在可以扩张到无限。偏遇着秦始皇、汉武帝两个人,把民力财力大半消耗在奢侈淫欲的一方面。秦始皇的用兵,已经很不经济,汉武帝更其专信几个椒房之亲,家无法度,以致总算起来,总是败北的时候多,胜利的时候少(细看《汉书·匈奴列传》可见。伐大宛这一役,尤其是用兵不经济的确证。汉朝用兵,所以结局总获胜利,是由于这时候中国和外国的国力,相差太远,并不是用兵的得法。这种用兵,结局虽获胜利,毕竟是以最大的劳费,得最小的效果的),就使胜利,也所得不偿所失。这种用兵,实在一无可取。中国大有可为的时代,就给这两个人弄糟了的。然而后世,反很多崇拜他、原谅他的人,可谓侥幸极了。
第五节法律
从秦汉到魏晋,可以算做中国法律的“发达”、“长成”时代。按自秦以前,我国的法律究竟是个什么样子,实在无从考见其详细(第一篇第八章第六节所举。实在有许多儒家的学说,夹杂在里面,无从分别。但是全把儒者的学说辟掉,刺取了许多零碎的事实,也并不能考见其真相)。自秦以后,其“承袭”、“变迁”的途径,才确有可考;其“进化的状况”,就可以窥知了。
秦朝的法律所以贻害天下,有两种道理:其一是由于它所用的“刑罚的野蛮”。第一篇第八章第六节,已经说过。《汉书·刑法志》说:
汉兴之初,虽有约法三章,网漏吞舟之鱼;然其大辟尚有“夷三族”之令。令曰:当三族者,皆先黥,劓,斩左右趾,笞杀之,枭其首,菹其骨肉于市;其诽谤詈诅者,又先断舌;故谓之“具五刑”。彭越、韩信之属,皆受此诛。
到高后元年,才除掉“三族罪”,“妖言令”,孝文二年,又除掉“收孥相坐律”,然而足为中国法律史上开一个新纪元的,实在要推公元前167年(汉文帝十三年)废除肉刑这一件事。《汉书·刑法志》记它的始末道:
齐太仓令淳于公有罪当刑,防狱逮系长安。淳于公无男,有五女,当行会逮,骂其女曰:生子不生男,缓急非有益也。其少女缇萦,自伤悲泣,乃随其父至长安,上书曰:妾父为吏,齐中皆称其廉平;今坐法当刑,妾伤夫死者不可复生,刑者不可复属;虽后欲改过自新,其道亡繇也。妾愿没入为官婢,以赎父刑罪,使得自新。书奏,天子怜悲其意,遂下令曰:制诏御史:盖闻有虞氏之时,画衣冠异章服以为戮而民弗犯,何治之至也。今法有肉刑三(孟康曰:黥,劓二;刖左右趾合一,凡三也),而奸不止,其咎安在……《诗》曰:恺弟君子,民之父母;今人有过,教未施而刑已加焉;或欲改行为善,而道亡繇至,朕甚怜之。夫刑至断支体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也,岂称为民父母之意哉?其除肉刑,有以易之。
于是以“髡钳”代“黥”,“笞三百”代“劓”,“笞五百”代“斩趾”。按《史记索隐》:“崔浩《汉律序》云:文帝除肉刑,而宫不易。张斐注云:以yín_luàn,易人族类,故不易也。”《文献通考·刑考二》马氏按语:“……景帝元年诏,言孝文帝除宫刑,出美人,重绝人之世也。则文帝并宫刑除之。至景帝中元年,赦徒作阳陵者死罪,欲腐者许之;而武帝时,李延年、司马迁、张安世兄贺,皆坐腐刑,则是因景帝中元年之后,宫刑复用,而以施之死罪之情轻者,不常用也。”愚按:自高后时即除三族罪,而文帝时新垣平谋逆,也用过三族之诛(见《汉书·刑法志》)。大概是偶一为之之事。这时候,笞者多死,景帝时,又两次减少笞数(第一次减笞三百为二百,五百为三百;第二次再减笞二百为一百,三百为二百),并定“棰”的式样,当笞者“笞臀”(如淳曰:然则先时笞背也),毋得“更人”,自是“笞者得全”。其动机都发自缇萦,缇萦可以算得我国历史上一个纪念人物了。
其二,然而秦朝的害天下,实在又在其“用法的刻深”,汉宣帝时,路温舒上奏说道(见《汉书》本传):
臣闻秦有十失,其一尚存,治狱之吏是也……今治狱吏……上下相殴,以刻为明;深者获公名,平者多后患;故治狱之吏,皆欲人死;非憎人也,自安之道,在人之死。是以死人之血,流离于市;被刑之徒,比肩而立;大辟之计,岁以万数……夫人情安则乐生,痛则思死;捶楚之下,何求而不得。故囚人不胜痛,则饰辞以视之;吏治者利其然,则指道以明之;上奏畏却,则锻
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